大数据时代数据信息的竞争法规制问题

作者：王燕婷  西南政法大学

 摘要 

大数据时代的数据信息具有大量、高速、多样等特点，其重要性随着技术的发展不断增强，相关行业的数据竞争问题也日益突出。对于数据是否受法律规制及具体受何种法律规制须明确，我国《民法总则》将数据信息和虚拟财产单列进行概括性保护，但具体司法实践中审判机关选择适用《反不正当竞争法》一般条款，因此，对于该一般条款适用的条件和范围须予以明确。在首例数据不正当竞争案，“脉脉非法抓取使用新浪微博用户信息”案中，法院认为第三方合法使用数据平台的数据范围和使用方式受双方合作协议约定及数据性质的双重限制，合法的抓取数据与合法利用数据存在一定差异，适用《反不正当竞争法》保护数据须符合法律未作出具体规定、受有实际损害和违反商业道德等要件。

 关键词 

数据竞争；反不正当竞争；一般条款

互联网与网络宽带技术的发展促进了电子商务、社交媒体等新式互联网的应用，此类产品中蕴含的海量网络信息催生了“大数据”这一概念的诞生。

大数据的“大”是一个相对的概念，是海量数据的集合体，并不存在一项绝对标准限定须达到多大的规模才可称为“大数据”，主流观点认为可从大数据的三项特征（“3Vs”特征）来概括“大数据”的内涵，即“大量”（volume）、“高速”（velocity）、“多样”（variety）。“大量”指在技术快速发展的同时，目前获取海量信息的能力增强，收集数据的规模较为庞大。“高速”指企业对数据信息所蕴含的预测能力进行利用、分析的速度极快。“多样”则是指目前数据收集和分析的范围十分广泛，各行业和领域的数据均可能实现整合与分析。[1]

随着移动互联网、云计算、大数据等技术的发展，相关行业的数据竞争问题日益突出，不论是我国境内还是互联网进程相对领先的美国，都出现了较为轰动的案件，因此，数据的法律规制问题探究显得尤为重要。

一、数据的法律规制问题

大数据时代背景下，社会和个人对于个人信息的保护意识增强，层出不穷的信息非法交易、数据信息侵权问题使立法机构和司法实践明确需通过相关法律法规对信息安全问题、信息交易问题进行规制。互联网企业在新型经济环境运营产生各式各样的行业模式，知识分享、信息共享等新式互联网产品受众广泛，受社会群体追捧。不同于传统交易中的买卖模式，以数据收集、提供和交流为主业的数据运营平台，并不直接为相对方提供交易产品，其运营和收集数据的平台是否受法律保护饱受争议。截至目前，起草多年的《个人信息保护法》仍未出台，个人信息保护领域缺少一部专门、权威的法。同时，对于个人受保护的信息数据的范围，即个人隐私和个人信息的外延关系问题仍有待法律明确，当前理论界和实务界对于数据是否受法律保护及具体由民法或知识产权法乃至反不正当竞争法保护存在较大争议。

（一）数据与民法

《民法总则》修订过程中，最初的立法文本曾将“数据信息”列入“知识产权”体系，但最终立法者将数据信息与虚拟财产单列进行概括性保护。[2]大数据行业的高速发展使数据能力和数据资源价值成为衡量企业能力与业务的重要方面，搜索引擎、社交网络、音乐平台、视频网站、新闻资讯平台以及电子商务平台等领域的主流公司在提供服务的过程中日益注重对其收集的海量数据的商业价值。

企业在对数据进行收集、融合、分析等后，为其业务产品提供更为精准的规划，如“精准推送”。电商平台通过大数据建立消费者的个性化模型，根据其喜好、偏向并通过广告系统为其精准的投放广告，刺激消费者潜在的购物欲并改进其购物体验。音乐平台则通过用户日常欣赏歌曲的类型、风格为其推送用户喜好的音乐，以算法、大数据为用户推荐合适的音乐，提高用户的粘性。

如上，各互联网主流公司相继在大数据开发方面投入大量的劳动，按照传统的民法理论，企业投入劳动并形成的大数据成果应当受到法律的保护。但数据本身缺乏独创性或创造性而无法受知识产权法律体系保护，且数据本身不同于民法一般权利客体，无法将其纳入原有的权利体系给予其体系化的保护，仅将其概括保护以尊重大数据背后的劳动与投入。将数据纳入民法体系并对其进行概括性保护有助于减少数据侵权的风险，提高数据成果的权利意识，赋予数据平台一定的民法权利而激励行业的前进与发展。

（二）数据与知识产权法

客观现实中，数据的权属与权利边界尚未厘清，数据平台方搭建平台，但平台的原始数据来源于用户的网络行为，平台对数据进行搜集、分类、清洗、加工、利用、保护[3]，且知识产权法的智力成果客体要求具备独创性或创造性，而数据本身并不具备此种特性，如直接适用知识产权法保护则可能导致利益的失衡。将数据纳入知识产权体系进行保护，可能导致数据收集原有领域的公开信息被私人占有，形成垄断，且存在扩大知识产权保护范围、降低知识产权保护标准、破坏知识产权原有科学体系的风险。因此，目前我国法院在处理数据相关法律问题时，一般不将其直接作为智力成果保护，反将其纳入反不正当竞争法规制范畴。

（三）数据与反不正当竞争法

“脉脉非法抓取使用新浪微博用户信息”案是目前我国首例互联网用户数据信息的不正当竞争纠纷案件，该案中，新浪微博运营商微梦创科公司认为“脉脉”的运营商淘友公司在其合作期间及终止合作后，不当使用新浪微博用户信息，导致用户信息泄露进而影响其公司声誉及运营收入，构成不正当竞争，索赔1000万元。该案最终于2016年12月在北京知识产权法院终审宣判，法院认为被告构成不正当竞争，判决驳回其上诉，维持一审即停止不正当竞争行为，赔偿新浪微博运营商200万元的判决。[4]法院认为淘友技术公司、淘友科技公司未经新浪微博用户的同意及新浪微博的授权，获取、使用脉脉用户手机通讯录中非脉脉用户联系人与新浪微博用户对应关系的行为，违反了诚实信用原则及公认的商业道德，破坏了OpenAPI的运行规则，损害了互联网行业合理有序公平的市场竞争秩序，一定程度上损害了微梦公司的竞争优势及商业资源，因此构成不正当竞争。即未经授权的数据收集和使用行为受反不正当竞争法规制。

盗用他人数据的行为虽不受版权法保护，但其制作竞争性数据库或用于其他商业目的可能构成不正当竞争，利用反不正当竞争法一般条款进行规制。反不正当竞争第二条一般条款强调的是合法权益的概念，这种权益在更多时候体现为一种利益，该利益尚未达到权利的程度，其边界比较模糊，范围不易确定，故不能成为一种充分的法律权利，而是一种法律上的利益。即使数据平台对于其数据信息不享有法定权利，但仍可基于其他理由对数据信息享有法律上的利益。[5]

在“上海汉涛公司诉北京爱帮公司不正当竞争”案[6]中，法院认为，“大众点评网的商户简介和用户点评，是汉涛公司搜集、整理和运用商业方法吸引用户注册而来。汉涛公司为此付出了人力、财力、物力和时间等经营成本，由此产生的利益应受法律保护。对于大众点评网的商户简介和用户点评，爱帮科技公司未付出劳动、未支出成本、未做出贡献，却直接利用技术手段在爱帮网上展示，并以此获取商业利益，属于反不正当竞争法理论中典型的“不劳而获”和“搭便车”的行为。”在该案中，法院认为汉涛公司运营的“大众点评”平台虽未直接提供数据，但其提供的平台在数据整理和收集过程中付出较大努力。汉涛公司通过商业运作吸引用户在大众点评网上注册、点击、评论，并有效地收集和整理信息，进而获得更大的商业利润，该合法权益应受法律保护。因此，对于企业投入劳动所获得的数据权益范围及第三方使用数据的范围及合法的使用方式，须进行明确。

二、第三方使用数据的范围及使用方式

（一）第三方使用数据范围及使用方式受合作协议约定及数据性质的双重限制

在互联网时代，数据的获取和使用，是企业重要的竞争优势和商业资源。在上述“脉脉非法抓取使用新浪微博用户信息”案中，新浪微博用户的职业信息、教育信息等信息是被上诉人微梦公司重要的商业资源和竞争优势，新浪微博作为网络平台提供方，能否对于第三方平台未经许可擅自使用其经过用户同意收集并使用的用户数据信息主张权利是案件的关键。即，判断第三方平台是否构成数据不正当竞争的关键在于第三方平台可使用数据的范围及其可以何种方式使用。

微博平台为拓展平台功能和业务范围，方便用户快速登录和分享信息，从而增加用户粘度，吸引更多用户，开放平台给应用软件接入已经成为互联网环境下平台运营的常见模式。向应用软件开放接口，意味着需要向其提供必要的数据以供程序运行和基本功能的实现。但第三方平台对于数据收集和使用的范围受到双方合作协议约定的限制，同时受数据本身性质的限制。微博平台和脉脉公司签订的《开发者协议中》已经约定了开发者可收集的数据范围，且明确约定未经用户同意，脉脉公司不得收集敏感信息范畴的数据且不得收集用户关系链、好友列表数据等。[7]可见，脉脉公司非法抓取、使用新浪微博用户信息，包括头像、名称（昵称）、职业、教育信息及用户自定义标签；通过脉脉用户手机通讯录中联系人，非法获得、非法使用这些联系人和新浪微博用户的对应关系的行为超出了双方合作协议约定的范围。且法院认为对于用户隐私数据部分，脉脉未经用户同意的收集行为违反公认的商业道德和行业惯例，在本案中明确了平台对于特殊性质数据的收集和使用须受“用户同意”+“平台同意”+“用户同意”的三重同意原则规制。

（二）第三方平台抓取数据的合法性不等于数据使用的合法性

在“大众点评”诉百度公司不正当竞争纠纷案[8]中，一审法院认定，百度公司在其相关社交软件中大量使用“大众点评”中的点评信息，具有明显的“搭便车”性质，违反了公认的商业道德和诚实信用原则。百度作为搜索引擎，网站通过Robots协议（Robots协议是互联网行业普遍遵守的规则，故搜索引擎违反Robots协议抓取网站的内容，可能会被认定为违背公认的商业道德，从而构成不正当竞争。）告诉搜索引擎可抓取的内容，但不能由此认为搜索引擎只要遵守Robots协议就一定不构成不正当竞争。Robots协议只涉及搜索引擎抓取网站信息的行为是否符合公认的行业准则的问题，不能解决搜索引擎抓取网站信息后的使用行为是否合法的问题。

即使第三方平台获取和收集信息的范围并不违反行业惯例及商业道德，但其对于数据的使用方式仍然受数据提供平台的限制，肆意使用数据提供平台付出较大成本和努力获得的数据的行为构成不正当竞争。

（三）美国关于第三方平台使用数据的范围及使用方式的规定

美国在保护不受版权保护的数据方面具备较为成熟的司法实践，但美国在通过法律规制侵害他人通过投入劳动获得的数据时，要求其满足一定的标准与条件，以充分平衡私人利益与公共利益。

与“脉脉非法抓取使用新浪微博用户信息”案情况相似，美国hiQ公司作为第三方平台，在使用领英公司数据时受领英公司限制并由此产生诉讼。hiQ Labs是一家数据分析公司，主要利用Linkedln（领英）平台上的公开数据通过数据科学和机器学习方法为企业人力资源部门提供员工行为评测服务。领英作为一个领先的职业社交平台，为注册用户维护他们在商业交往中认识并信任的联系人，hiQ的商业模式主要依赖于领英的公开数据且领英并未表示反对。

但在2017年5月，领英向hiQ发函，要求其停止抓取数据，同时以技术手段阻止hiQ继续获取数据。[9]在该案中，美国法院及较多的学者认为应当出于公共利益的平衡，对数据提供平台的权利加以限制。领英利用其在职业社交网络市场里的优势地位，试图进入相关数据分析市场，阻止hiQ抓取数据是为了限制其竞争，涉嫌违反加州不正当竞争法，也涉嫌违反了联邦反垄断法。hiQ请到的美国宪法权威、美国宪法学会的联合创始人、哈佛大学著名的法学教授劳伦斯·特赖布，特赖布教授认为“在信息经济时代，如何使用信息同样是言论自由。数据是新的资本”，“今天，社交媒体等同于新的公共空间，今天领英的行为对现代社会的言论自由提出了严峻的挑战”。

最终，出于公共利益的综合考量，法院做出临时禁令的命令，要求领英不得阻止hiQ获取、复制或使用领英网站上的用户公开信息，而且要求领英不得阻碍或设置能够阻碍hiQ获取相关公开信息的机制。尽管在此案件中，法院反对作为数据收集提供平台的领英公司禁止hiQ公司通过爬虫技术获取领英网站上公开的用户资料信息，认为hiQ有权利爬取领英的数据并加以使用。但并不等于美国法院认为第三方平台对于数据的收集和使用不受数据提供平台方的限制。

在Facebook诉Power Venture案中，法院认定Power违反了CFAA（Computer Fraud and Abuse Act）法。该案中，Power.com属于社交网站，其为增强影响力和增加流量从Facebook盗取数据（用户可以通过Power的网站同时接入多个社交媒体网站，且要求用户提供自己在Facebook上的用户信息，并通过朋友圈发出Power.com的邀请。）法院作出判定的前提是Facebook已对Power发送停止令，且采取IP阻拦的方式禁止Power接入Facebook的网站，但Power仍采取技术措施绕开拦截，因此违反了CFAA法的规定，该法禁止任何人在没有获得授权或超过授权范围从受保护的电脑中获得信息。[10]

上述两个案件案件情况相似，但法院一者选择保护第三方平台的权益，一者选择保护数据平台方的权益，其本质源于案件所涉数据信息的性质。在Facebook案中，相关数据并未公开，且Facebook还为其数据的保密实施了一定的技术措施。Power通过“盗取”、“绕开拦截”等非正常形式，获取Facebook平台数据的行为，已经超出第三方平台可收集数据的范围。相对而言，hiQ在领英案中所利用的数据信息均为领英网站公开的个人信息，且领英的协议中同意第三方平台以同样的方式抓取数据。领英案和Facebook案最大的区别在于前者使用的数据为数据平台的公开数据，且利用方式未超出正常范围，而后者法院认为真正侵权的部分也仅限于Facebook在发送停止令后，Power的非正常盗用及技术破解等行为。

三、利用反法保护数据的优势及其适用条件

数据的非实体性和非财产属性使其无法被纳入民法的具体权利体系，数据本身不具备独立的经济价值，其依赖于载体、代码和其他诸种要素，数据无法单独发挥作用且不能直接产生经济利益。正如本文第一部分数据相关法律的规制问题所述，民法的概括性保护和知识产权法体系对数据保护的不足，反不正当竞争法是目前数据平台维护自身劳动投入所产出的大数据的重要途径。反不正当竞争法对数据提供的是一种法律利益的保护，而非明确具体的法律权利的保护，数据平台只须证明其对于数据投入的充分劳动，以及侵权方未付出投入及未经同意即擅自利用其数据、搭便车、违反商业道德与行业惯例的客观事实即可。极大的简化了数据平台寻求法益保护的路径，有利于数据平台权益的保护及整个行业领域创造性的激发与激励。

但司法实践中，能否适用反不正当竞争法一般条款及具体如何适用存在一定争议。在涉及反不正当竞争法第2条的大量纠纷中，“山东省食品进出口公司等诉青岛圣克达诚贸易有限公司等不正当竞争纠纷再审案”（即“海带配额案”）具有里程碑式的意义。在该案中，最高法院以再审方式第一次确立了独立适用第2条的“三要件”，即：（1）法律对该种竞争行为未作出特别规定；（2）其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到实际损害；（3）该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

引申至互联网行业领域，在互联网行业中适用反不正当竞争法则须满足以下要件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性；四是该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益；五是该竞争行为破坏了互联网环境中的竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；六是对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。[11]

基于互联网行业中的技术形态及市场竞争模式与传统行业存在显著差别，互联网行业中适用反不正当竞争法与传统行业的竞争法规制存在较大差异。因此，在利用反不正当竞争法对大数据领域进行规制时，应充分明确当前背景下第三方平台可使用的数据的具体范围以及使用方式的限定，且只有在满足上述构成要件的情况下方可适用反不正当竞争法，避免法律的扩大化适用造成私人利益和公共利益的失衡。

[1] 韩伟.数据市场竞争政策研究【M】.法律出版社,2017

[2] 《民法总则》第一百二十七条：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。

[3] 田小军：数据的竞争法思考，如何对待未来新石油 http://www.hao123.com/mid?key=pZwYTjCEQvFdTv-8ugP1QMPEpZR8mvqVQ1csnHTsrHczQv3dnHnvPWfYPjT8Tv9YUys&from=tuijian&pn=3

[4] 参见(2016)京73民终第588号判决书

[5] 李国泉：《反不正当竞争法一般条款对数据信息的保护》，载《电子知识产权》2014年第4期

[6] 参见（2011）一中民终字第7512号判决书

[7] 《开发者协议》第2.2条约定与微梦公司开展合作的开发者，其行为受协议及微博开放平台规则及微博平台上公示的规则、制度、规范的约束。开发者必须合法使用微梦公司授予其应用AppKey。第2.5条约定开发者应用或服务需要收集用户数据的应当符合以下条件：2.5.1开发者应用或服务需要收集用户数据的，必须事先获得用户的同意，仅应当收集为应用程序运行及功能实现目的而必要的用户数据和用户在授权网站或开发者应用生成的数据或信息。开发者应当告知用户相关数据收集的目的、范围及使用方式，以保障用户的知情权。2.5.5约定未经用户同意，开发者不得收集用户的隐私信息数据及其他微梦公司认为属于敏感信息范畴的数据，开发者不得收集或要求用户提供任何微博账号、密码，开发者不得收集或要求用户提供用户关系链、好友列表数据等。

[8] 参见(2016)沪73民终第242号判决书

[9] HIQ LABS,INC  v.  LINKEDIN CORPORATION

[10] Facebook, Inc., a Delaware corporation v. Power Ventures, Inc., DBA Power.com, a California corporation; Power Ventures, Inc., a Cayman Island corporation

[11] 参见(2016)京73民终第588号判决书

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